Il tema della composizione dell’Organismo di Vigilanza costituisce uno degli argomenti più delicati della responsabilità amministrativa degli enti e proprio in questi giorni ho avuto almeno quattro richieste di chiarimento sull’argomento.
La ragione di questo interesse dipende da vari fattori, tra cui:

• l’esenzione da responsabilità dell’ente passa anche dalla valutazione della adeguatezza di tale organismo ad assolvere ai compiti ad esso attribuiti dalla legge,
• tale adeguatezza viene valutata, oltre che sui poteri di verifica effettivamente conferiti all’OdV, sulla correttezza della composizione dell’organismo stesso, e cioè sulla sua effettiva autonomia, o meglio ancora sulla effettiva autonomia dei suoi componenti. 

Purtroppo le indicazioni della norma sotto questo profilo sono di scarso aiuto: infatti, l’art. 6 D.Lgs. 231/01 afferma solo che “il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento è affidato ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo”, senza altro precisare sui gradi di autonomia minimi necessari.

La scelta del legislatore, se da un lato può apparire positiva perché lascia libertà di scelta alle aziende in funzione della propria situazione organizzativa, dall’altro, dando luogo ad  interpretazioni ed applicazioni non omogenee, espone le aziende al giudizio imprevedibile della magistratura.

La indeterminatezza del concetto di idoneità, a causa dell’interpretazione giurisprudenziale che di volta in volta indica requisiti nuovi e/o diversi, rende alla fine non individuabile con certezza cosa sia necessario fare per avere un OdV composto in maniera tale da rendere applicabile, in presenza anche delle altre condizioni poste dalla norma, l’esimente prevista dal decreto.

E quindi come deve essere composto l’OdV?

Le opinioni sono diverse: vedrò di farne un quadro, anche se non esauriente, e poi di trarne delle conclusioni.

In primo luogo il collegio sindacale non è assolutamente identificabile con l’OdV, anche se è riconosciuto che suoi membri possono essere anche membri dell’OdV: questo perché il Collegio da un lato non è dotato dei poteri autonomi di iniziativa gestionale e di controllo cui fa riferimento il decreto e inoltre perché il collegio stesso potrebbe essere oggetto di controlli da parte dell’OdV.

Comunque il collegio sindacale deve assicurare soci e mercato riguardo l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della azienda e quindi dovrà acquisire informazioni sul modello 231 e sul suo funzionamento avendo come interlocutore proprio l’OdV.

L’introduzione nel decreto  dei “reati societari” (che hanno origine o comunque coinvolgono gli organi amministratori) ha portato ha escludere l’identificazione dell’OdV con strutture interne come gli uffici legali, le segreterie generali e qualunque soggetto o funzione con una precisa dipendenza gerarchica e non dotata di poteri autonomi di iniziativa e di controllo.
Inoltre attualmente molteplici pareri giurisprudenziali, oltre che dottrinali, hanno fatto emergere alcune indicazioni:

Mentre sul secondo punto vi è accordo completo, sul primo punto, l’appartenenza o meno di membri dell’OdV ad organi sociali e quindi la presenza di cosiddetti “amministratori indipendenti” all’interno dell’organismo, si è creata una diversità di interpretazione all’interno della dottrina in quanto alcuni ritengono compatibile tale presenza, mentre altri no.

Il mio parere, senza addentrarmi in dispute dottrinali che non mi competono, è pragmaticamente (e forse semplicisticamente) quello di seguire le indicazioni della magistratura.

Se il parere diffuso espresso dalla funzione che poi dovrà giudicare e valutare l’adeguatezza dell’OdV è quello che non è opportuna la presenza di cosiddetti “amministratori indipendenti” non vedo perché le aziende, già caricate di non indifferenti oneri economici ed organizzativi per l’implementazione del modello, debbano anche farsi carico del rischio di difendere in giudizio una posizione dottrinale di principio che per loro è del tutto indifferente.

In questa fase di complessiva non chiarezza su molti aspetti della applicazione del decreto 231/01 non pare proprio opportuno che le imprese si facciano carico del rischio  di un onere improprio ed ulteriore quale quello di difendere davanti al magistrato una posizione dottrinale che, per quanto possa essere ritenuta condivisibile, non trova concorde neanche tutta la dottrina e per di più non è ritenuta corretta dalla magistratura.

Le conseguenze potrebbero essere disastrose.

Infatti si andrebbe incontro non solo a costi ulteriori di difesa dovuti:

• al fatto di dover  dimostrare l’effettiva indipendenza dell’amministratore coinvolto (cosa spesso di non immediata evidenza e di non semplice prova visti gli intrecci di rapporti che spesso, pur legittimamente, caratterizzano la vita aziendale) ,
• al fatto di dovere sostenere giudizialmente la correttezza della posizione teorico/dottrinale,

ma ancor di più si incorrerebbe nel rischio di vedersi non riconosciuta l’efficacia esimente di un  modello pur valido nelle altre sue parti, con conseguenze che è meglio neanche immaginare.

E questo per cosa? Per difendere una posizione di principio che non porta alcun vantaggio all’azienda neanche dal punto di vista operativo, visto che la presenza nell’OdV di un sindaco o di un altro soggetto esterno al posto di un “amministratore indipendente” non ne cambia assolutamente la sostanza e le implicazioni per l’azienda stessa.

Come costituire allora l’OdV?

Una forma classica  mi pare sia quella della presenza al suo interno:

• della funzione di Internal Audit,
• di un sindaco
• di un esperto esterno professionalmente preparato su quei reati presupposto il cui accadimento è valutato maggiormente possibile.

Questa è una forma di composizione mi pare accettata da tutti: è chiaro che poi dovranno essere presenti gli altri requisiti richiesti dalla norma

Per quanto riguarda l’ipotesi dell’organo monocratico è da rilevare che con sentenza del 17/11/2009 il tribunale di Milano ha ritenuto adeguato il modello organizzativo di una azienda in cui era costituito:

l'organo di vigilanza (Compliance Officer: CO), di composizione monocratica, regolato secondo le linee guida di Confindustria.
Tale posizione veniva ricoperta dal Preposto al controllo interno nonché responsabile dell'internal auditing (si trattava perciò di un soggetto di provata esperienza e professionalità nello svolgimento dell'incarico di vigilanza).
Tale figura veniva inoltre sganciata dalla sottoposizione alla Direzione Amministrazione, Finanza e Controllo e posta alle dirette dipendenze del Presidente. (estratto della sentenza 17.11.2009 del GIP Enrico Manzi del Tribunale di Milano)

Da tenere presente che la soluzione dell’organismo monocratico, che di norma veniva raccomandata per le imprese di piccole dimensioni, sia dalla dottrina che dalle linee guida di associazioni di categoria, in questo caso è stata ritenuta valida per una azienda quotata alla Borsa Italiana con un fatturato di 2 miliardi di euro, probabilmente a causa dello scardinamento da posizioni di dipendenza gerarchica del Compliance Officer.

Personalmente non mi scosterei da queste due forme, evitando altre soluzioni: già ad oggi non esiste una certezza assoluta di fare bene e quindi eviterei di alzare il livello di incertezza.