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Questo blog viene messo a disposizione da Stratos a tutti coloro che si occupano di management e che desiderano confontare la propria opinione sulle tematiche più attuali per il buon governo dell'impresa in cui operano.
Cliccare su commenti per esprimere il proprio punto di vista sull'argomento.
- il primo è legato alla difficoltà di essere protagonisti e di competere sui mercati internazionali e locali, dovuto sopratutto alla distanza tra chi produce ed il consumatore finale, distanza determinata da una scarsa attitudine delle imprese a conoscere ed analizzare gli stili di consumo e l’ evoluzione costante delle esigenze espresse e latenti dei clienti finali.
- il secondo è l’esigenza di integrazione tra i processi di produzione e quelli rivolti al mercato, sia per dare un senso compiuto alla catena del valore aggiunto che caratterizza il “Made in”, sia per trovare modelli organizzativi che riducano il time to market, tempi di attraversamento compresi. Stimolando le imprese ad analizzare e prendere in considerazione i fattori di successo, presenti in altri settori competitivi.
- il terzo è il miglioramento delle capacità di internazionalizzazione e commerciali delle imprese, attraverso flessibilità nelle forniture con l’aggiunta di migliori e più ampi servizi al cliente, facilitandolo nella gestione della supply chain.
La recente situazione internazionale sta accelerando un inevitabile processo di cambiamento.
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Storico
StampaIl tema della composizione dell’Organismo di Vigilanza costituisce uno degli argomenti più delicati della responsabilità amministrativa degli enti e proprio in questi giorni ho avuto almeno quattro richieste di chiarimento sull’argomento.
La ragione di questo interesse dipende da vari fattori, tra cui:
- l’esenzione da responsabilità dell’ente passa anche dalla valutazione della adeguatezza di tale organismo ad assolvere ai compiti ad esso attribuiti dalla legge,
- tale adeguatezza viene valutata, oltre che sui poteri di verifica effettivamente conferiti all’OdV, sulla correttezza della composizione dell’organismo stesso, e cioè sulla sua effettiva autonomia, o meglio ancora sulla effettiva autonomia dei suoi componenti. ...
Errori da evitare
La percezione del modello 231 come ulteriore adempimento la cui efficacia esimente è da dimostrare ha creato un circolo vizioso: poiché non sono sicuro che il modello mi tuteli, allora, per risparmiare risorse ed impegni, implemento un modello solo formale, standard, non cucito addosso all’impresa, modello che poi sarà certamente bocciato dal magistrato in quanto inadeguato, ...
Campo applicazione (art 3)
Per settori della P.A. (carabinieri, VVF, strutture giudiziarie e penitenziarie, Università, scuole ecc) si terrà conto delle particolarità espresse con un decreto da emanare entro 2 anni (tali attività sono regolate da leggi specifiche, D.lgs 382/98 per le scuole, Dlgs 363/98 per le Università ecc.).
Fino all’emanazione del nuovo decreto vale la normativa precedente mentre altri decreti regoleranno l’applicazione ai ...
Il nuovo decreto porta sia cambiamenti al vecchio decreto sia chiarimenti e soluzioni ad aspetti che erano rimasti irrisolti nella precedente formulazione.
Viene risolto il problema della data certa prevista sia dall'articolo 16 (delega delle funzioni) che ...
Tra i principali contenuti, che possono interessare singole aziende o comparti specifici:...
La Corte ha altresì stabilito che tale misura può prevalere sugli interessi dei creditori in caso di fallimento dell’azienda.
Il caso, riportato dal Sole 24 Ore del 18 maggio, riguarda due amministratori di una società che avevano reso più fioca la vista di un funzionario delle entrate infilandogli negli occhi alcune mazzette di euro e rendendo così possibili rimborsi e compensazioni iva non dovute.
Dato che l’azienda era fallita, con il rischio di non poter recuperare nulla, il Gip aveva esteso il sequestro (3 milioni di euro) anche ai patrimoni dei due amministratori....
L'ampiezza della sua possibile portata applicativa si può ricavare da recenti pronunce della magistratura.
A parte il caso Impregilo e quello della Banca Popolare di Lodi più volte riportati nelle loro evoluzione giurisprudenziale, tra le altre pronunce vi è stata la condanna per le tangenti pagate all' Inail per ottenere appalti ...
Il D.Lgs. 231/01 nel codice penale.
Il disegno di legge 1043 prevede l’inclusione del D.Lgs. 231/01 nella parte generale del codice penale.
"Sparirebbe così la dizione di “responsabilità amministrativa” degli enti trasformandosi tale responsabilità direttamente in penale eliminando l’escamotage introdotto dal decreto per superare il principio che le società non possono delinquere.
La motivazione di tale cambiamento, che era già stato indicato dalla commissione Pisapia, risiede essenzialmente nella volontà di dare maggiore incisività e visibilità alle sanzioni la cui portata non è spesso compresa appieno dalle aziende proprio per la dizione di “responsabilità amministrativa” ed indurre quindi le aziende stesse ad una più attenta attività di prevenzione e controllo ... Tratto della relazione di Riccardo Compagnoni “Saper guardare oltre la crisi”
Ci sono tre argomenti dei quali da qualche tempo si parla molto e che potrebbero contribuire allo sviluppo del sistema competitivo delle Imprese.
- il primo è legato alla capacità di competere sui mercati internazionali e locali,
- il secondo è l’esigenza di integrazione tra i processi di produzione e quelli rivolti al mercato, per dare un senso compiuto alla catena del valore aggiunto che caratterizza il “Made in.”,
- il terzo è il miglioramento delle capacità commerciali delle imprese attraverso la fornitura di migliori servizi al cliente.
In questo contesto, come già è accaduto ciclicamente ogni 10/15 anni, a partire dagli anni 70, saranno premiate quelle imprese capaci di trovare soluzioni per far fronte all’emergenze...
Ricordiamo che il testo approvato al Senato ha recepito l'emendamento del Governo al decreto legge Milleproroghe.
Il maxiemendamento governativo accoglie alcune proposte emerse in commissione e fra questi due nuovi commi dell'articolo 32 [Modifiche al decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81]:
All'articolo 32 sono aggiunti i seguenti commi:
«2-bis. All'articolo 3, comma 2, primo periodo, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, le parole: "entro e non oltre dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo" sono sostituite dalle seguenti: "entro e non oltre ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo".
2-ter. All'articolo 3, comma 2, secondo periodo, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, le parole: "Con i successivi decreti, da emanare entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, ai sensi dell’articolo 17, comma 3" sono sostituite dalle seguenti: "Con decreti, da emanare entro ventiquattro mesi dalla data...
Questo tipo di reato può quindi incidere fortemente sulla buona gestione dell’impresa a causa delle pesanti sanzioni economiche ed interdittive previste dalla 231.
I reati possono derivare da falso compiuto su documenti informatici, per frode commessa dal certificatore della firma elettronica, per danneggiamento di dati e programmi utilizzati dallo Stato o altri enti pubblici o di pubblica utilità, per il danneggiamento di sistemi informatici o telematici di pubblica utilità.
A fronte di un rischio assai pesante come conseguenze vi è una oggettiva difficoltà di controllo in quanto chiunque può compiere questa particolare fattispecie di reati e non vi è un’area funzionale di interesse prevalente e il controllo di tutti i dipendenti spesso non è difficile: è impossibile.
Inoltre, come dicevo, non vi è un’area di interesse prevalente da tenere sotto controllo in quanto il reato informatico non è fine a se stesso,...
Il Pubblico Ministero aveva fatto ricorso contro la decisione del Tribunale che aveva negato il sequestro cautelare dell’intero valore dell’appalto a fini della confisca.
Secondo il Tribunale l’utile del reato assoggettabile a sequestro preventivo deve essere misurato (non è detto che debba coincidere, può anche essere diverso) sull’utile netto ricavabile dall’esecuzione del contratto, tenuto conto anche dei profitti futuri che per l’appaltatore costituiscono un credito, pur se non ancora esigibile.
La Cassazione ha respinto il ricorso del PM prendendo a riferimento la sentenza della Cassazione sezioni penali...
Il caso valutato riguardava un capo squadra, con funzioni anche di responsabile della sicurezza, che nel momento in cui gli operai si rendevano conto della eccessiva pericolosità di una certa operazione in cantiere,...
Viene così ridimensionata la previsione dello slittamento al 30/06 delle scadenze per la valutazione del rischio da stress e per l’apposizione della data certa sul documento di valutazione dei rischi ...
Recentemente è stata posta la domanda su quali possano essere i rapporti attuali e futuri tra la normativa di Basilea II ed il D.Lgs. 231/01 riguardo la valutazione del rating per le imprese in funzione dei rischi giuridici derivanti da sanzioni ai sensi del medesimo D.Lgs. 231/01 (di seguito 231).
Vorrei quindi analizzare i rapporti tra le due normative valutando le opportunità,...
(La presente news letter è la sintesi (spero) ragionata di alcuni articoli apparsi sul SOLE 24 ORE di lunedì 29/09/2008 nella rubrica “Norme e Tributi”.)
La tesi svolta nell’articolo (che mi trova sostanzialmente d’accordo) è che si sta delineando un contesto in cui la scelta della “adozione ed efficace attuazione” del Modello Organizzativo (e dei conseguenti obblighi di vigilanza) previsto dal D.Lgs. 231/01 non è più una scelta, per quanto necessaria, ma si sta trasformando in obbligo (come già avviene su disposizione CONSOB per aziende quotate in Borsa).
Lo spunto parte da una sentenza del Tribunale di Milano che ha condannato l’amministratore delegato di un'azienda, soggetta ad un procedimento ex D.Lgs. 231/01, a risarcire la propria impresa,...
Su richiesta di alcuni lettori torno a tentare di dare, con la collaborazione del Dott. Massimo Bianchi, un quadro sintetico degli aspetti organizzativi richiesti dalla nuova normativa sulla salute e sicurezza dei luoghi di lavoro, aspetti organizzativi che hanno assunto una rilevanza decisiva in quanto possono costituire l’elemento chiave che, in caso di incidente, porta alla assoluzione anziché alla condanna secondo anche quanto previsto dal D.Lgs. 231/01.
Ruoli
Il datore di lavoro deve progettare la struttura organizzativa per la sicurezza, composta, in funzione della complessità aziendale, da dirigente per la sicurezza, preposto, responsabile e addetti SPP, medico competente, addetti ai vari servizi (antincendio, pronto soccorso, ecc.).
Vista la premessa diviene quindi opportuno, anche se non cogente, non fermarsi al semplice elenco delle funzioni preposte al controllo ed alla gestione degli aspetti relativi alla salute dei lavoratori e alla conformità delle strutture ed impianti ai dettami normativi....
Mi auguro che abbiate passato delle buone vacanze e che il ritorno al lavoro non sia stato troppo traumatico: io ho sofferto molto, ma mi sto riadattando piano piano e quindi ricomincio a tormentarvi con la corrispondenza che si era interrotta un mese fa.
231
In Calabria la finanziaria regionale 2008 ha imposto l’obbligo dell’adozione del modello 231 per i privati che gestiscono servizi pubblici.
Tale obbligo, circoscritto ad un’area geografica in cui i rischi di interferenze da parte della criminalità organizzata è molto alto, è comunque indice della tendenza sempre più diffusa della Pubblica Amministrazione (all’interno della quale ricomprendo anche tutte le aziende ex pubbliche ora “privatizzate”) a tutelarsi nei rapporti con i privati tramite la richiesta di adozione di modelli organizzativi adeguati ad impedire i reati previsti dal D.Lgs. 231/01 (chi volesse il Catalogo Reati presupposto231 aggiornato all'aprile 2008, mandi una mail al dott. Manneschi manneschi@stratos.it)
PRIVACY
Un’altra notizia riguarda la privacy (D.Lgs.196/03) e coinvolge aziende che non trattano dati sensibili se non quelli relativi allo stato di salute e di malattia dei dipendenti (compreso i contratti a progetto) senza indicazione della diagnosi e le notizie relative alla loro adesione a sindacati....
N.B. Il messaggio è simbolico e non preclude la possibilità di altre scelte: mare, montagna, collina, campagna, città d’arte ecc. ecc. sono ugualmente ritenute valide come esimenti dallo stress (speriamo funzioni).
Cordiali saluti e buone vacanze a tutti: ci risentiamo a settembre (se torno…..)
Dott. Francesco Manneschi
Il nuovo decreto sulla sicurezza (81/08) elabora all’art. 2 lettera o) una nuova definizione giuridica di salute. (vedi anche il Sole 24 Ore di lunedì 14/07/08 pag. 17): o) «salute»: stato di completo benessere fisico, mentale e sociale, non consistente solo in un’assenza di malattia o d’infermità.
La differenza non è da poco, anzi direi che è profonda e cambia notevolmente l’approccio necessario per la redazione di una adeguata valutazione dei rischi.
Infatti l’obbligo di “valutare tutti i rischi” (art. 17) viene allargato ai rischi con impatto sociale e psichico: la definizione dell’art. 2 si ricollega anche alla analoga indicazione di obbligo di valutazione di stress lavoro-correlato, differenze di genere, età e provenienza nell’art 28 del TU (vedi news letter 19 e 24)....
La sentenza n° 26654 della Corte di Cassazione Sezioni Unite sul caso Impregilo ha stabilito che deve essere rivisto l’importo del sequestro ai fini della confisca a cui era stato sottoposto il gruppo Impregilo stesso ed è intervenuta anche in merito alla responsabilità solidale di più enti coinvolti nel compimento dello stesso reato e sul cumulo delle sanzioni.
Ricorderete che l’importo sottoposto a confisca raggiungeva la cifra astronomica di 750 milioni di euro, che praticamente rappresentavano tutto il denaro che a vario titolo era finito in cassa a Impregilo.
Riassumendo i buona sostanza la Cassazione ha affermato che siccome non tutta la attività di Impregilo è stata delittuosa necessita collegare il valore del sequestro ai soli proventi derivanti dal compimento di illeciti che indicativamente dovrebbe attestarsi intorno ai 300 milioni di euro....
Il nuovo testo unico sulla sicurezza (D.Lgs. 81/08, art. 28, vedi news letter n°19) ha introdotto lo stress lavoro-correlato tra i fattori di rischio da valutare.
L’art. 28 parla anche di valutazione di differenze di genere (sesso), età e provenienza da altri paesi:
lo stress lavoro-correlato è stato però in particolare oggetto di un accordo quadro europeo dell’8 ottobre 2004, recepito il 9 giugno scorso da un accordo (vedi allegato alla mail) tra le associazioni dei datori di lavoro ed i sindacati.
Per questo motivo e per la complessità e l’ampiezza delle implicazioni (cui accennavo nelle news n° 19) mi è sembrato opportuno presentare l’intero provvedimento con alcuni brevi commenti....
Sono state modificate alcune scadenze ed adempimenti
Immagino che ne siate già a conoscenza, ma vista la ridondanza normativa in cui si vive ne do notizia sperando di non dovermi nuovamente riaggiornare.
Scadenza valutazione rischi ex D.Lgs. 81/08: spostata al 1° gennaio 2009 ( la modifica è contenuta nel DL 97/08 che va in discussione dall’8 luglio ma, stante l’attuale situazione di maggioranza parlamentare, non ci dovrebbero essere problemi di approvazione.)
Comunicazione all’INAIL degli incidenti di un giorno: anche questo adempimento slitta al 1° gennaio 2009.
Assegni: limite di non trasferibilità spostato a 12.499,99 euro e abolizione dell’obbligo di indicazione del codice fiscale del girante nel caso di assegni liberi. È stato abolito anche l’obbligo per i professionisti di incassare solo tramite assegno, bonifico, moneta elettronica.
Sentenza uso software duplicati
La Corte di Cassazione ha ribadito, come già era normalmente ritenuto, (sentenza 25104/08 terza sezione) che basta il solo uso (e non il commercio) di software duplicato per integrare la violazione penale della legge sul diritto di autore e non una semplice sanzione amministrativa....
La “struzzo strategy” applicata ai Modelli di Organizzazione e Gestione previsti dal D.Lgs. 231/01
In questi giorni ho ricevuto da alcuni lettori la consueta obiezione “a che serve fare il Modello di Organizzazione previsto come esimente dal D.Lgs. 231/01 se poi il giudice sancisce che siccome il reato è stato commesso il modello non era efficace e quindi non applica l’esimente?” o detto in termini più diretti: fare il Modello non serve a niente.
È opportuno mi pare affrontare nuovamente alcuni aspetti....
Indagine ASSONIME sulla applicazione del D.Lgs. 231/01
È stata pubblicata (vedi allegato) l’indagine ASSONIME (associazione delle società per azioni) sulla attuazione del D.Lgs. 231/01.
La sintesi dell’indagine (pag. 35 dell’allegato) evidenzia gli aspetti di seguito riportati.
L’indagine ha focalizzato:
- modello adottato
- organismo di vigilanza
- problematiche legate ai gruppi
- formazione/informazione ai dipendenti
- aggiornamento del modello organizzativo.
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SCADENZA PER REDAZIONE DEL DOCUMENTO DI VALUTAZIONE DEI RISCHI
La stesura del documento di valutazione dei rischi deve essere predisposto entro il 29/07/08.
Il datore di lavoro, in collaborazione con il RSPP ed il medico competente deve predisporre un documento che contenga:
- relazione di valutazione di rischi e indicazione dei criteri di valutazione
- indicazione delle misure di sicurezza
- programma di interventi di miglioramento delle misure adottate
- individuazione delle procedure di attuazione delle misure e dei ruoli che devono attuarle
- che dovranno essere ricoperti da soggetti con adeguate competenze
- nominativi del RSPP, RLS e medico competente
- individuazioni di mansioni che comportano rischi specifici cui andranno destinati lavoratori con adeguate competenze e professionalità ...
Il nuovo T.U. sulla Sicurezza contiene una serie di prescrizioni che possono condizionare in modo significativo l’attività aziendale e la business continuity , sia per le implicazioni organizzative (ed economiche) che per le conseguenze sanzionatorie (economiche ed interdittive).
Mi pare quindi opportuno occuparmene anche se l’oggetto della news letter non è specificatamente quello della sicurezza dei luoghi di lavoro che invece ultimamente sta diventando l’argomento prevalente viste le novità introdotte in tale materia.
Proprio perché l’obiettivo di ridurre al minimo (al vero “incidente”) gli infortuni sul lavoro è pienamente condivisibile è opportuno considerare con attenzione le conseguenze di alcuni articoli del decreto sull'organizzazione aziendale e valutare come è possibile rispondere alle richieste della norma.
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COLLEGIO SINDACALE E REVISIONE CONTABILE
Il Ministero dell’Economia ha messo in pubblica consultazione un documento sulle modalità di recepimento della direttiva comunitaria 43/2006 sulla revisione contabile.
In base al documento i compiti di revisione contabile sui bilanci saranno sottratti al collegio sindacale anche per le società di capitali non quotate e che non devono redigere un consolidato.
Questo aumenterà gli oneri per le S.p.A. e per le Sr.l. che dovranno rivolgersi ad un revisore contabile esterno per il controllo del bilancio mentre il collegio sindacale si specializzerà nel controllo dell’operato del management. ...
Il “Sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi” per la partecipazione ad appalti e subappalti previsto dall’art. 27 del nuovo TU sulla sicurezza
CERTIFICAZIONE OHSAS 18001 E SGSL UNI-INAIL
Ho ricevuto in questi giorni alcune richieste di chiarimento sul fatto che il conseguimento della certificazione OHSAS 18001 oppure l’applicazione del SGSL UNI-INAIL siano di per se sufficienti per conseguire l’esimente rispetto alle fattispecie di reato previste dall’art. 25 septies del D.Lgs. 231/01 (lesioni colpose gravi o gravissime o omicidio colposo derivanti da mancata applicazione della normativa sulla sicurezza dei luoghi di lavoro). ...
IMPRESA SOCIALE
Sono stati pubblicati sulla G.U. 86 dell’11/04/08 i 4 decreti ministeriali del 24 gennaio (vedi allegato), due del Ministero dello Sviluppo Economico e due del Ministero della Solidarietà Sociale, di attuazione del D.Lgs. 155/06.
I quattro decreti riguardano:
- criteri di calcolo dei ricavi per rientrare tra le imprese sociali (i ricavi dell’impresa sociale devono superare il 70% del totale ricavi: sono comprese anche le organizzazioni che operano imputando i ricavi per cassa computando le entrate riferibili all’anno di riferimento)
- elenco degli atti da depositare presso il Registro delle Imprese
- linee guida per redigere il bilancio sociale
- linee guida per operazioni di trasformazione, fusione, scissione e cessione di azienda.
Si ricorda che per le imprese sociali la redazione del bilancio sociale è obbligatoria ed esso deve essere approvato congiuntamente con il bilancio di esercizio e depositato al Registro delle Imprese entro 30 giorni dall'approvazione assieme all’altra documentazione.
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Il testo completo delle linee guida è scaricabile dall’indirizzo:
www.confindustria.it/Aree/lineeg.nsf/(WebDataIST)?OpenView&MenuID=572E9F6FDD21FCBCC1256F90002FB00
Queste le principali novità per la Parte Generale (Cap. I - IV):
Cap. I - Individuazione dei rischi e protocolli
Le principali novità riguardano, com'era prevedibile, l'integrazione nelle Linee Guida delle norme di comportamento a tutela della salute e sicurezza sul lavoro.
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È stato firmato (25/02/08) il decreto ministeriale che da attuazione alla responsabilità solidale dell’appaltatore con il subappaltatore (prevista dal Dl 223/06) per quanto riguarda versamenti:
- di ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente
- premi assicurativi (i contributi previdenziali erano già previsti da altre norme)
L’appaltatore verrà ritenuto responsabile solidalmente con il subappaltatore per i mancati versamenti sopra elencati a meno che non abbia ricevuto dal subappaltatore tutta la documentazione indicata al comma 3 dell’articolo 2 del decreto (che alleghiamo).
Il subappaltatore deve comunicare il codice fiscale dei soggetti impiegati e ogni variazione intercorsa.
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ANTIRICICLAGGIO
Si ricorda che in base al D.Lgs. 231/07(antiriciclaggio), dopo che dal 29 dicembre 2007 sono entrate in vigore specifiche norme di identificazione del cliente a carico degli intermediari finanziari e dei professionisti, dal 30 aprile 2008 scattano le limitazioni all’uso di denaro contante e titoli al portatore previsti dal medesimo decreto.
Tali limitazioni consistono in:
- divieto di trasferimento di denaro contante e libretti postali o bancari o titoli al portatore entro la soglia dei 5.000 euro
- assegni bancari o postali per importo pari o superiore a 5.000 euro con clausola di non trasferibilità (i carnet di assegni saranno ora consegnati con clausola di non trasferibiltà salvo richiesta diversa da parte del cliente con il costo aggiuntivo di 1,50 euro ad assegno)
- gli assegni “liberi” sempre entro la soglia dei 5.000 euro dovranno portare indicato il codice fiscale del girante pena la non incassabilità
- assegni circolari,vaglia postali e cambiari di importo inferiore a 5.000 euro non trasferibili solo su richiesta del cliente (costo 1,50 euro)
- gli attuali libretti al portatore dovranno essere riportati nei limiti dei 5.000 euro entro il 30 giugno 2009
Il decreto 231/07, oltre ad introdurre l’articolo 25 –opties nel decreto 231/01, ha previsto anche specifiche responsabilità di informazione a carico dell’Organismo di Vigilanza (vedi news letter del 15/01/2008).
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Un cliente ha posto il seguente quesito: è sufficiente per l’azienda far firmare periodicamente al Direttore Generale e a tutte le altre funzioni (interne ed esterne) che operano in maniera significativa con la PA un documento in cui dichiarano di aver tenuto comportamenti corretti nei rapporti con la PA stessa, al fine di poter conseguire l’esimente rispetto ai reati presupposto del D.Lgs. 231/01.
Direi che non è sufficiente.
Si deve poter dimostrare che chi ha commesso il reato lo ha fatto eludendo precise indicazioni e controlli posti in essere dall’azienda.
E quindi è vero che i collaboratori devono essere consapevoli dell’impegno etico dell’azienda, ma tale consapevolezza deve essere verificata non solo sotto il punto di vista dell’apprendimento, ma anche sotto quello dei comportamenti, attraverso opportuni controlli sul rispetto delle procedure adottate, procedure e controlli la cui adeguatezza deve essere ciclicamente misurata.
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Il nuovo TU sulla sicurezza approvato da Consiglio dei Ministri la scorsa settimana contiene al suo interno alcune conferme e alcune novità rispetto a quanto anticipato nelle precedenti news letter per quanto riguarda la validità di esimente dei modelli organizzativi e per gli aspetti sanzionatori previsti dall’art. 25 septies del D.Lgs. 231/01 introdotto dall’art. 9 della L.123/07.
Premesso che il TU sulla sicurezza, di cui alleghiamo copia, deve essere ancora approvato in via definitiva (domani 12/03 comincia l’iter con una Conferenza Stato Regioni straordinaria) qui riportiamo alcuni aspetti correlati o vicini al D.Lgs. 231/01 che non erano stati affrontati nella precedente news letter del n° 10 del 07/03.
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PREMESSA
Il Consiglio dei Ministri ha approvato ieri lo schema di decreto legislativo di attuazione della delega conferita al Governo dalla L. 123/07 in materia di salute e sicurezza del lavoro.
Il testo, che ha raccolto il parere sfavorevole (pur con diverse sfumature) delle organizzazioni imprenditoriali a causa dell’impostazione ritenuta di tipo più repressivo che preventivo, non è ancora precettivo e deve ora avere il parere positivo delle commissioni parlamentari competenti e della Conferenza Stato-Regioni, per poi tornare in Consiglio dei Ministri per l'approvazione definitiva.
Aldilà di ogni considerazione di merito riportiamo una sintesi dei contenuti del provvedimento visti i suoi legami con il D.Lgs. 231/01 ed i suoi impatti sull’organizzazione e rimandiamo ulteriori eventuali commenti (peraltro già abbondantemente presenti sui media) al momento dell'approvazione definitiva del decreto.
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CONSIDERAZIONI SULLA EFFICACIA DEI MODELLI ORGANIZZATIVI
Il Sole 24 Ore del 3 marzo 2008 riporta un interessante articolo del Dott. Paolo Ielo (Gip presso il Tribunale di Milano) che conferma le impostazioni di fondo che abbiamo già indicato in altre comunicazioni riguardo all'efficacia dei Modelli Organizzativi e alla necessità che tali Modelli non diventino degli inutili orpelli con l’unica conseguenza di appesantire l’attività aziendale.
Va notato che l’espansione continua e non ancora terminata dei reati presupposti indicati nel decreto rende la definizione da parte della norma dei contenuti dei modelli organizzativi per certi versi carente e per altri eccessiva.
L’esempio riportato è quello dell’art. 6 del decreto sulla necessità di previsione di controlli sulle modalità di gestione delle risorse finanziarie, attività indispensabile per chi ha rapporti con la Pubblica Amministrazione o in presenza di rilevanti e complesse attività finanziarie, ma inutile per quanto riguarda la sicurezza dei luoghi di lavoro.
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CORRUZIONE PRIVATA
Martedì 19/02 la Camera ha definitivamente approvato la Comunitaria 2007 al cui interno vi è la delega al governo ad approvare entro un anno un D.Lgs. che dia attuazione alla direttiva comunitaria (2003/568/GAI) sulla lotta alla corruzione nel settore privato, introducendo il nuovo reato nel Codice Penale.
L’esempio tipico della corruzione tra privati è quello del responsabile acquisti che richiede tangenti e dell’impresa che ne offre per assicurarsi commesse ed ordini.
L’obiettivo, nel quadro della cooperazione penale internazionale, è quello di garantire la trasparenza dell’esercizio dell'attività economica, colpendo le funzioni coinvolte con la reclusione da uno a cinque anni.
Per rendere più efficace l’impianto sanzionatorio il decreto dovrà contenere anche una forma di responsabilità a carico della società che ha tratto vantaggio dall’illecito e tale responsabilità dovrà essere ribadita con sanzioni di tipo economico e di tipo interdittivo allargando così il numero dei reati presupposto del D.Lgs. 231/01, inserendolo tra le fattispecie indicate nella sezione III del capo I.
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DIMISSIONI VOLONTARIE
Sulla Gazzetta Ufficiale 42 del 19/02 è stato pubblicato il decreto 21/01/08 del Ministro del Lavoro per l’adozione del modulo ministeriale per le dimissioni volontarie dei lavoratori.
Rispetto a quanto comunicatovi con la news letter n° 6 vi sono alcune modifiche riguardanti i contenuti e la forma del modulo che risulta semplificato rispetto a quanto anticipato (vedi Il Sole 24 Ore del 20/02 pag. 33).
Viene invece confermato che:
- l’obbligo della nuova procedura decorre dal 5 marzo
- sono tenuti all’adempimento i lavoratori con contratto di lavoro:
- subordinato
- di collaborazione coordinata e continuativa
- a progetto
- di natura occasionale
- di associazione in partecipazione con apporto di lavoro
- soci di cooperative
- il modulo può essere compilato solo via internet (www.lavoro.gov.it )
- il lavoratore non può compilare il modulo in autonomia, ma solo presso sedi abilitate (attualmente Centri per l’impiego, direzioni provinciali del lavoro, uffici comunali e in seguito pare anche presso patronati e sindacati)
- il modulo va prima inviato al ministero, poi stampato e consegnato al datore di lavoro che ha poi 5 giorni per le comunicazioni agli uffici competenti.
Deve essere confermato che in questa procedura non rientrano le dimissioni consensuali.
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DURC
Una notizia positiva (segnalatami dal Dott. Massimo Bianchi): l’interpretazione della circolare 5/2008 del Ministero del Lavoro sul DM 24/10/2007 relativo al Documento Unico di Regolarità Contributiva (Durc) è che le irregolarità in materia di tutela delle condizioni di lavoro, indicate dal DM 24 ottobre 2007 come cause ostative al rilascio del Durc, escludono dai benefici normativi e contributivi ma non bloccano l’attività d’impresa.
La circolare afferma che le imprese di tutti i settori devono presentare il Durc anche per accedere ai benefici e alle sovvenzioni comunitarie «per la realizzazione di investimenti». Inoltre, il Durc rientra tra la documentazione necessaria per l’assegnazione di appalti pubblici in tutti i settori o per l’abilitazione (permesso di costruire o Dia) all'esecuzione di appalti privati nel settore dell’edilizia.
Il Durc è richiesto anche ai lavoratori autonomi anche se privi di dipendenti, «nell’ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubblici e nei lavori privati dell’edilizia».
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Pare che il sistema sanzionatorio (peraltro non ancora noto) previsto dal nuovo Testo Unico sulla Sicurezza dei Luoghi di Lavoro verrà costruito con sanzioni più leggere di quanto si prevedeva.
Questo a causa di una serie di circostanze concomitanti quali la crisi di governo che spinge a chiudere il D.Lgs. in tempi stretti su spinta di tutte le parti sociali e le perplessità avanzate da Confindustria su alcuni aspetti del Testo Unico fra cui le sanzioni.
Tutti, infatti, concordano sul fatto che più che sanzioni occorrono prevenzione, diffusione della cultura della sicurezza e regole certe.
(la parte seguente è ispirata e in buona parte tratta dall’articolo apparso a pag. 35 del Sole 24 Ore di venerdì 08/02 del Prof. Renato Palmieri, docente di Diritto penale-commerciale presso l’Università di Bologna)
Il problema delle regole certe si presenta in maniera forte in ambito 231 per quanto riguarda l’efficacia come esimente del modello organizzativo: infatti, la tendenza di molti giudici è quella di valutare come inadeguato il modello organizzativo in quanto il reato è stato commesso.
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Il Gip Giovanna Verga con ordinanza del 24/01/08 ha ammesso la costituzione come parte civile della parte lesa (in questo caso l’Agenzia delle Entrate) nel rinvio a giudizio nei confronti di una società imputata per fattispecie previste dal D.Lgs. 231/01.
Fino ad ora la possibilità di costituirsi parte civile in un procedimento 231 era stata negata da tutti i giudici: le motivazioni che hanno mosso il giudice Verga le potete trovare a pagina 32 del Sole 24 Ore di sabato 26 gennaio 2008.
Aldilà delle motivazioni la decisione, se verrà seguita anche da altri magistrati, può portare ad un ampliamento delle possibilità risarcitorie delle parti lese (nell’articolo si fa riferimento ai 36.000 risparmiatori coinvolti nel caso Parmalat che hanno fatto la stessa richiesta nel processo contro le banche estere) Rilevante è anche l’ordinanza della Corte di Cassazione (n° 4018 del 24/01/08 seconda sezione penale) redatta da Piercamillo Davigo.
L’ordinanza fa riferimento al sequestro preventivo ai fini della confisca di 750 milioni di euro effettuato nei confronti di IMPREGILO per le vicende legate allo smaltimento dei rifiuti in Campania.
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Sanzioni 231
Alcuni senatori, tra cui Felice Casson (Ulivo) e Oreste Tofani (AN) presidente della Commissione d'inchiesta sugli infortuni sul lavoro, hanno presentato il 21/12/07 un disegno di legge correttivo del D.Lgs. 123/07 per qualificare come “delitti” e non come “contravvenzioni” le violazioni più gravi alla normativa antinfortunistica, legate anche al D.Lgs. 231/01.
Il regime sanzionatorio (ammenda ed arresto), derivante dalle contravvenzioni (aggiuntivo a quello previsto dal D.Lgs. 231 nei confronti della società), è stato ritenuto eccessivamente blando, sia per la brevità della prescrizione (4 anni) sia per il fatto che in alcuni casi di violazione accertata da ispettori (anche in assenza di incidente) la sanzione può ridursi ad una pena pecuniaria e all’adempimento della prescrizione indicata dall’ispettore.
I tecnici dei ministeri puntano a punire parte delle violazioni più gravi con la solo pena dell’arresto fino a tre anni, mentre il disegno di legge Casson/Tofani attraverso la trasformazione di alcune violazioni da contravvenzioni a delitti prevede la reclusione da due a sette anni, con allungamento della prescrizione e con possibilità di arresto in flagranza e di ricorso ad intercettazioni.
Riguardo le sanzioni nei confronti dell'azienda, le valutazioni dei senatori sono state positive proprio per il collegamento con il D.Lgs. 231/01.
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- individuazione sistemi di certificazione della sicurezza (art. 26);
- obbligo di assunzione a tempo indeterminato dei lavoratori con contratto a termine, di somministrazione lavoro, di lavoro intermittente per i datori di lavoro che non redigono il documento per la valutazione dei rischi aziendali (art. 29);
- applicazione della responsabilità amministrativa degli enti (D.Lgs. 231/01) e delle relative esimenti per reati derivanti da violazione di norme antinfortunistiche (obbligo di redazione di modelli organizzativi per alcune tipologie di azienda) come già indicato nella L. 123/07 (art. 30);
- riconoscimento dei sistemi OHSAS 18000 o SGSL UNI-INAIL come un valido strumento per la dimostrazione della effettiva attuazione dei requisiti previsti da D.Lgs. 231/01 per il conseguimento dell’esimente (art. 30).
Gli articoli 26 ed 30 del nuovo Testo unico sulla sicurezza, che dovrebbe essere approvato nel suo complesso entro maggio 2008, contengono delle indicazioni che possono avere al breve forti ripercussioni sull'organizzazione dell'azienda.
L’art. 30, come già indicato nella L. 123/07, conferma la necessità del modello organizzativo 231 come strumento di esenzione e lo rende obbligatorio per alcune categorie di aziende, tra cui quelle sanitarie, facendo riferimento alle OHSAS 18001 o al SGSL dell’UNI-INAIL come sistemi validi per la dimostrazione della effettiva attuazione dei requisiti previsti dall’articolo stesso per il conseguimento dell’esimente.
Dal 2008 le imprese potranno vedersi negato il rilascio del DURC (Documento Unico di Regolarità Contributiva) con conseguente impossibilità per l’azienda stessa di partecipare a gare di appalto, opere, servizi e forniture pubbliche e di godere dei benefici normativi e contributivi concessi in materia di lavoro.
Con Decreto Ministeriale del 24/10/2007 (che alleghiamo) il Ministero del Lavoro e della Previdenza Sociale ha stabilito che dal 30 dicembre ’07 i datori di lavoro potranno vedersi negare il rilascio del DURC per gli stessi reati colposi derivanti da violazione della normativa sulla sicurezza dei luoghi di lavoro previsti dall’art. 25 septies del D.Lgs. 231/01 introdotto dalla L. 123/07 (lesioni colpose gravi o gravissime ed omicidio colposo).
Il decreto prevede nell’allegato A anche altre cause ostative del rilascio del DURC (per periodi da 3 a 24 mesi): inviamo anche file di parziale decodifica di tale allegato altrimenti poco comprensibile.
Il decreto non limita tale disciplina alle imprese a maggior rischio (edili, industria pesanti, chimica, ecc), ma la applica a tutte le attività.
Restando nell’ambito più specifico relativo ai reati previsti dal D.Lgs. 231/01 (articoli 589 e 590 del codice penale) tale sospensione va da un minimo di 18 mesi ad un massimo di 24 mesi.
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La Commissione Greco, che sta elaborando le modifiche da apportare al D.Lgs. 231/01, ha proposto, come già accennato in una precedente comunicazione, l’introduzione nel D.Lgs. 231/01:
- dei reati colposi
- dei reati fiscali più gravi (dichiarazione fraudolenta, omessa dichiarazione, occultamento o distruzione di documenti, ecc.)
- dei reati derivanti da infrazione alla normativa antiriciclaggio (riciclaggio, impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita) così come previsti dal codice penale, che prima erano perseguibili ai sensi della 231 solo se rientranti nella tipologia dei reati transnazionali come previsti dalla L. 146/06.
Così dopo l’introduzione, tramite la L. 123/07, dell’art. 25 septies che collega le sanzioni 231 ad alcuni reati derivanti da omessa applicazione del D.Lgs. 626/94, si allarga notevolmente la quantità delle fattispecie previste dal decreto.
In particolare preoccupante è l’introduzione di fattispecie colpose dove l’interesse o il vantaggio per l’ente non sono così diretti come nelle fattispecie dolose.
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- false comunicazioni sociali;
- bancarotta fraudolenta e semplice;
- omicidio colposo o lesione grave o gravissima in conseguenza di violazione di norme sulla sicurezza dei luoghi di lavoro;
- evasione fiscale;
- reati contro la PA (corruzione, concussione, ecc.);
- truffa, usura, ricettazione, riciclaggio;
- associazione a delinquere;
- qualunque delitto non colposo che abbia comportato una condanna non inferiore a tre anni.
Le fattispecie che possono verificarsi anche senza dolo o che possono essere compiute da dipendenti/collaboratori dell’azienda anche all’insaputa della medesima sono la 1), 3), 4) e 5).
In particolare, il punto 3) va a sommarsi a quanto previsto dall’art. 9 della L.123/07 che introduce l’art.25-septies al D.Lgs. 231/01.
Leggi l'articolo
Si allarga l’area dei reati contestati dal decreto 231/01 con l’introduzione di tre nuovi delitti:
- la ricettazione;
- il riciclaggio;
- l’impiego di beni o di denaro di provenienza illecita,
il cui compimento prevede, come indicato nella direttiva, una forma di responsabilità a carico delle aziende o enti.
Le pene pecuniarie sono:
- sanzione da 200 a 800 quote (ogni quota da 258 a 1.549 euro);
- sanzione da 400 a 1000 quote per reati con pena superiore a 5 anni.
Sanzioni interdittive (per non più di due anni):
- sospensione o revoca di autorizzazioni o licenze;
- divieto di contrattare con la PA;
- esclusione da agevolazioni o finanziamenti pubblici;
- divieto di pubblicità.
Per quanto riguarda l’Organismo di Vigilanza, sono resi più stringenti i suoi obblighi in quanto è introdotto per la prima volta l’obbligo di comunicazione alle autorità di vigilanza, al ministero dell’Economia, all’Uif (Unità di informazione finanziaria) per una serie specifica di comportamenti illeciti di cui può venire a conoscenza.
Nonostante tale normativa coinvolga prevalentemente gli enti bancari e finanziari in genere, comporta una serie di conseguenze anche per le imprese, come riportato nel testo scaricabile dal post del 19/10.
1. riduzione delle sanzioni pecuniarie ed interdittive per i reati in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro:
- sanzioni pecuniarie modulate da 300 a 1000 quote e non più 1000 quote non riducibili (la quota oscilla discrezionalmente tra 258 e 1.500 euro);
- sanzioni interdittive limitate ai casi di lesioni gravissime e omicidio colposo;
2. allargamento della operatività del decreto a nuove tipologie di illecito, in particolare:
- reati colposi che hanno portato un vantaggio per l’azienda o l’ente e comunque realizzati nel suo interesse;
- reati tributari;
- riciclaggio;
- infedeltà patrimoniale;
- usura;
- abusivismo bancario;
3. limitazione della discrezionalità del giudice nel valutare l’efficace attuazione del modello organizzativo attraverso l’indicazione di forme organizzative più snelle e più aderenti a modelli di risk management.
Tribunale di Milano, sezione decima penale, sentenza 31/07/07.
Il Tribunale, accogliendo la ricostruzione della Procura, ha condannato alle sanzioni previste dal D.Lgs. 231/01 una azienda per un illecito (in questo caso una corruzione) iniziato prima dell’entrata in vigore del decreto e terminato dopo la sua emanazione.
Non ha valso alla difesa che alla data in cui si sono effettuate le azioni ultime dell’illecito non esistessero linee guida approvate dal Ministero di Grazia e Giustizia per la redazione di modelli organizzativi e che quindi l’azienda non lo avesse adottato.
La società non aveva adottato nessuna misura equivalente e cioè individuare le attività in cui possono essere commessi reati, prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l’attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire, individuare modalità di gestione idonee ad impedire la commissione dei reati, prevedere comunque l’obbligo di informazione verso un organismo delegato a vigilare: l’azienda avrebbe dovuto adottare tutte queste cautele per sperare di non essere sanzionata.
L’azienda oltre che alle sanzioni pecuniarie è stata anche sanzionata con il divieto a contrattare per un anno con la pubblica amministrazione in quanto non aveva provveduto né alla rimozione delle carenze organizzative, né al risarcimento integrale del danno, né alla messa a disposizione del profitto conseguito ai fini della confisca.
Chiaramente tale sentenza amplia l’ambito di aggressività della norma.
Per quanto questa normativa sia di interesse prevalente per il comparto finanziario (banche, finanziarie, assicurazioni, ecc.) può comunque avere delle implicazioni che coinvolgono altri soggetti (vedi modalità di pagamento, limiti a libretti, ecc.).
Da notare il ruolo particolare dato all’Organismo di Vigilanza a cui viene attribuita una vera e propria posizione di garanzia, con sanzioni di tipo penale: aldilà della rilevanza delle pene, lascia perplessi la nuova veste attribuita all’OdV, che, visto l’allargamento continuo delle fattispecie previste dal D.Lgs. 231 potrebbe trovarsi caricato di responsabilità non più solo interne all’azienda.
Il caso BPL (attuale Banca Popolare Italiana) è stato risolto con l’accoglimento da parte del GIP Clementina Forleo della richiesta di patteggiamento in base alle seguenti valutazioni: effettiva adozione e attuazione di un nuovo modello di organizzazione e gestione atto a scongiurare il compimento di reati.
Modello che, come dice la sentenza, è “finalizzato –con previsti costanti aggiornamenti- a garantire un assetto ottimale dell’istituto e una continua sorveglianza dello stesso”.
Tale modello è frutto di una precisa mappatura dei rischi, di una precisa definizione di ruoli e competenze, di una attenta valutazione di tutti i reati compresi ad oggi nel D.Lgs. 231, con particolare attenzione quelli legati alla attività principale dell’istituto.
BPI ha poi provveduto a versare (con vincolo a favore del procedimento) la somma di 94 milioni di euro che è il valore del profitto derivante dai reati commessi.
L’affinamento del modello organizzativo non era stato ritenuto sufficientemente adeguato per Impregilo che è stata condannata all’interdizione a trattare con la PA in campo ambientale per 1 anno ed alla confisca di 750 milioni di euro: Impregilo non aveva neanche provveduto al versamento del profitto derivante dall’illecito commesso.
I commenti poi riguardano l’allargamento dell’ambito di applicazione del D.Lgs. 231/01 ai comportamenti colposi oltre che a quelli volontari o dolosi nel campo della sicurezza dei lavoratori, così come previsto dall’art. 9 della L. 123/07, fatto che aumenta notevolmente il rischio dei destinatari della normativa, riguardando eventi di frequente e probabile accadimento presso quasi tutti gli enti, società e associazioni, con conseguenze nefaste, non solo di tipo pecuniario, ma anche interdittive e di esclusione dalla partecipazione a gare e dal rapporto con la PA, a meno di non avere sviluppato ed attuato un adeguato modello organizzativo.
La necessità di un adeguato modello di prevenzione è ribadita anche a causa del fatto che le attività poste in essere saranno valutate da un pubblico ministero, dai suoi consulenti e da un giudice e quindi con una cultura ed un approccio alquanto diversi da quelli della gestione di impresa.
(sintesi degli articoli apparsi su Il Sole 24 Ore, 2 ottobre 2007, pag. 31)
Il 25 agosto 2007 è entrata in vigore la nuova normativa sulla sicurezza che, tra le altre cose, obbliga le società/associazioni ad aggiornare/realizzare i modelli organizzativi previsti per far fronte alla responsabilità amministrativa prevista dal D.Lgs. 231/01 tenendo conto anche delle figure di reato (omicidio colposo, lesioni colpose gravi o gravissime) derivanti da una presunta violazione del D.Lgs. 626/94.
Ricordiamo che il modello organizzativo nel caso specifico deve essere tale da dimostrare che l’evento negativo si è verificato in quanto il soggetto coinvolto ne è restato vittima perché lui, o chi doveva predisporre le azioni di tutela, ha eluso o infranto o aggirato volontariamente precise, chiare, visibili e non equivocabili indicazioni comportamentali e procedurali fornite dall’azienda oppure si è trattato di un caso fortuito aldilà di qualunque possibilità di previsione.
Tale modello è indispensabile per evitare le sanzioni pecuniarie, interdittive ed i provvedimenti cautelari che la magistratura potrebbe adottare.
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Il codice di comportamento viene redatto in relazione alle specifiche caratteristiche dell’ente, con eventuale riferimento al codice elaborato dalle associazioni rappresentative di categoria
Il codice di comportamento afferma i principi etici minimi relativi al D.Lgs. 231/01 cui l’ente e i suoi collaboratori devono attenersi, integrati eventualmente con i principi etici propri dell’Ente:
- rispetto di leggi e regolamenti che vigono in tutti i Paesi ove l’ente opera
- legittimità, coerenza e congruità, registrazione e verificabilità di ogni operazione dell’ente
- principi base relativamente ai rapporti con gli interlocutori dell’ente: Pubblica Amministrazione, pubblici dipendenti e, nel caso di enti concessionari di pubblico servizio, interlocutori commerciali privati. (Occorre qui specificare che alcuni comportamenti rientranti nella normale prassi commerciale possono essere ritenuti inaccettabili, quando non addirittura in aperta violazione di legge e/o regolamenti, se tenuti nei confronti di dipendenti della Pubblica Amministrazione o di funzionari che agiscono per conto della Pubblica Amministrazione)
- tutela dell’ente, mediante le opportune azioni, anche di carattere disciplinare
- i principi e criteri fondamentali in base ai quali vengono prese le decisioni, di ogni tipo e ad ogni livello, in materia di salute e sicurezza sul lavoro
La responsabilità delle imprese, sostanzialmente assimilabile a quella penale, è evitabile unicamente se le stesse hanno adottato preventivamente dei Modelli Organizzativi e Gestionali idonei a prevenire la commissione di reati da parte dei propri rappresentanti e/o dipendenti, escludendo per questo la propria responsabilità (attività di Risk Assessment e Risk Management).
Come detto, l’unica strada che l’impresa può percorrere per evitare la condanna è dimostrare al Giudice la mancanza di una “colpa organizzativa” (complicità), ovvero: che il reato è stato commesso dal dipendente o dall’amministratore infedeli nonostante la società avesse adottato un’idonea attività preventiva, conformandosi a codici di organizzazione aziendale e controllo del comportamento, finalizzati ad evitare la commissione di reati.
L’azienda, in altre parole, ha l’onere di provare che le persone dell’amministratore o del dipendente hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i Modelli di Organizzazione e di Gestione implementati dall’impresa stessa e non vi è stato omesso od insufficiente controllo da parte dell’organismo che ha il compito di vigilare sul funzionamento dei modelli .
In tal senso, il legislatore ha precisato che le aziende possano redigere modelli di codici di comportamento in base ai quali adottare i Modelli di Organizzazione e di Gestione.
Questi ultimi – è evidente –fornirebbero all’impresa adeguate garanzie sulla valutazione di conformità ai requisiti di legge, che verrebbe effettuata dal Giudice Penale per accertare la responsabilità dell’azienda.
Sintesi delle caratteristiche dei componenti del Modello di Organizzazione e Gestione
A. Codice Etico: Il codice di comportamento viene redatto in relazione alle specifiche caratteristiche dell’ente, con eventuale riferimento al codice elaborato dalle associazioni rappresentative di categoria
Il codice di comportamento afferma i principi etici minimi relativi al D.Lgs. 231/01 cui l’ente e i suoi collaboratori devono attenersi, integrati eventualmente con i principi etici propri dell’Ente:
- rispetto di leggi e regolamenti che vigono in tutti i Paesi ove l’ente opera
- legittimità, coerenza e congruità, registrazione e verificabilità di ogni operazione dell’ente
- principi base relativamente ai rapporti con gli interlocutori dell’ente: Pubblica Amministrazione, pubblici dipendenti e, nel caso di enti concessionari di pubblico servizio, interlocutori commerciali privati. (Occorre qui specificare che alcuni comportamenti rientranti nella normale prassi commerciale possono essere ritenuti inaccettabili, quando non addirittura in aperta violazione di legge e/o regolamenti, se tenuti nei confronti di dipendenti della Pubblica Amministrazione o di funzionari che agiscono per conto della Pubblica Amministrazione)
- tutela dell’ente, mediante le opportune azioni, anche di carattere disciplinare
- i principi e criteri fondamentali in base ai quali vengono prese le decisioni, di ogni tipo e ad ogni livello, in materia di salute e sicurezza sul lavoro
B. Modello Organizzativo: Il Modello Organizzativo in senso stretto è un documento, formato sulla realtà specifica dell’Ente, nel quale si ha:
- riaffermazione di principi etici di comportamento (codice etico)
- definizione di ruoli e responsabilità di ogni soggetto operante nelle aree a rischio e dotato di poteri decisionali
- definizione delle procedure generali di:
- formazione e attuazione delle decisioni
- gestione delle risorse finanziarie
- informazione degli organi di controllo
Allegate alle procedure generali si sviluppano delle procedure specifiche le quali prevedono che:
- tutte le azioni e le operazioni critiche dell’ente devono avere una registrazione adeguata alla sua rischiosità e deve essere possibile la verifica del processo di decisione, autorizzazione e di svolgimento
- per ogni operazione critica vi deve essere un adeguato supporto documentale al fine di poter procedere, in ogni momento, all’effettuazione di controlli che attestino le caratteristiche e le motivazioni dell’operazione ed individuino chi ha autorizzato, effettuato, registrato, verificato l’operazione stessa.
- ogni dipendente, consulente, fornitore, cliente dell’ente deve impegnarsi al rispetto di leggi e regolamenti vigenti nei paesi in cui l’ente opera: l’ente non inizierà o proseguirà nessun rapporto con chi non intenda allinearsi a questo principio
- i collaboratori devono essere a conoscenza delle leggi e dei comportamenti conseguenti; se esistono dei dubbi su come procedere l’ente deve informare adeguatamente i collaboratori.
- l’ente dovrà assicurare un adeguato programma di formazione e sensibilizzazione continua sulle problematiche attinenti al codice etico.
- quant’altro necessario in base alla natura specifica dell’Ente per attuare un corretto sistema di risk management riferito ai reati presupposto individuati dalla norma
C. Sistema Disciplinare: Un punto qualificante nella costruzione del modello è costituito dalla previsione di un adeguato sistema sanzionatorio per la violazione delle norme del codice etico, nonché delle procedure previste dal modello.
Simili violazioni ledono infatti il rapporto di fiducia instaurato con l’ente e devono di conseguenza comportare azioni disciplinari, a prescindere dall’eventuale instaurazione di un giudizio penale nei casi in cui il comportamento costituisca reato.
D. Organismo di Vigilanza: L’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 prevede che l’ente possa essere esonerato dalla responsabilità conseguente alla commissione dei reati indicati se l’organo dirigente ha,fra l’altro:
- adottato modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire i reati considerati;
- affidato il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del modello e di curarne l’aggiornamento ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo (di seguito l’OdV).
L’Odv deve essere caratterizzato da:
- Autonomia ed indipendenza dei suoi componenti
- Professionalità dei suoi componenti
- Continuità di azione
Tali caratteristiche sono individuate nel Regolamento Generale dell’Organismo di Vigilanza.
Sinteticamente il Regolamento prevede che ciascuno dei soggetti chiamati ad assumere l'incarico dell'Organismo deve essere dotato di un livello di professionalità e competenze tali da poter assolvere in modo adeguato ai propri compiti, ed in particolare:
- conoscenza dell'organizzazione e dei principali processi aziendali tipici del settore in cui opera la Società;
- conoscenza giuridiche tali da consentire l'identificazione delle fattispecie suscettibili di configurare ipotesi di reato;
- capacita di individuazione e valutazione degli impatti, discendenti dal contesto normativo di riferimento, sulla realtà aziendale;
- conoscenza dei principi e delle tecniche proprie di auditing.
Inoltre, ciascuno dei soggetti chiamati ad assumere l'incarico dell'Organismo deve:
- essere dotato di un profilo etico di indiscutibile valore;
- possedere oggettive credenziali di competenza sulla base delle quali poter dimostrare, anche verso l'esterno, il reale possesso delle qualità sopra descritte.
Ciascuno dei soggetti chiamati individualmente ad assumere l'incarico di componente dell'Organismo deve rispondere ad opportuni requisiti di onorabilità, in modo che l'imparzialità di giudizio, l'autorevolezza e l'eticità della propria condotta non siano pregiudicati.
Per garantire la terzietà e l'onorabilità di ciascuno dei soggetti chiamati ad assumere l'incarico dell'Organismo e del personale professionale dedicato all'attività dello stesso, è necessario che questi:
- non siano membri esecutivi degli organi di gestione e amministrazione della società;
- non siano legati alla società e/o alle società dalla stessa controllate o ad essa collegate da un rapporto continuativo di prestazione d'opera retribuita (resta escluso da tale prerogativa il membro individuato nella funzione di Internal Audit, nonché le attività del componente del Collegio Sindacale come membro di tale Organo e quelle del membro esterno per il normale esercizio delle proprie attività professionali - mandati alla lite, pareri ecc. -, sempre che queste non assumano carattere continuativo);
- non si trovino in conflitto di interesse, anche potenziale, con la società, non abbiano prestato fideiussione o altre forme di garanzia in favore della società o di uno degli amministratori esecutivi (o del coniuge) ovvero abbiano con questi ultimi rapporti - estranei all'incarico conferito - di credito o debito;
- non siano interdetti, inabilitati o falliti;
- non siano stati condannati per aver commesso uno dei reati previsti dal D. Lgs. n. 231 e successive modi fiche;
- non siano condannati a pena che comporta l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici ovvero l'interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese.
L’Organismo deve essere dotato di adeguati poteri di controllo e verifica definiti dal Consiglio di Amministrazione e riportati all’interno del Regolamento Generale
Le tipologie di reati previste dal D.Lgs. 231 interessano le attività economiche di ogni carattere e dimensione ed alcune di esse sono anche assai diffuse nella pratica quotidiana, potendo, oltretutto, riferirsi a qualsiasi elemento inserito nell’organizzazione aziendale.
A semplice titolo esemplificativo, è opportuno evidenziare che, fra i reati che fanno scattare la responsabilità dell’ente, vi sono:
- indebita percezione di erogazioni pubbliche;
- corruzione, concussione
- la truffa ai danni dello stato (uso improprio o errato di fondi comunitari, contributi, agevolazioni di qualunque genere),
- la concussione, la corruzione e la malversazione ai danni dello Stato, corruzione di enti governativi o loro imprese, pubbliche autorità, istituzioni pubbliche, organizzazioni pubbliche internazionali o loro funzionari, o soggetti che agiscono per loro conto
- frode informatica e reati informatici (legge 48/08 di ratifica della Convenzione di Budapest)
- tutti i reati societari previsti dal Codice Civile (artt. 2621 – 2641), quali, ad esempio, il falso in bilancio, l’aggiotaggio, l’infedeltà patrimoniale e l’omessa convocazione di assemblea,
- delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico in violazione di quanto previsto dall’art. 2 della Convenzione per la repressione del finanziamento del terrorismo (NY 09/12/1999)
- falsità in monete, carte di credito e valori bollati
- delitti contro la personalità individuale (sfruttamento di manodopera schiavistica e pedo-pornografia, pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili)
- i reati transnazionali (varie tipologie e modalità di commissione reato che avvengono o coinvolgono soggetti operanti in più stati - richiamo nella L. 146/06)
- omicidio colposo e lesioni colpose gravi (prognosi oltre 40 gg) e gravissime derivanti da non corretta implementazione della normativa sulla sicurezza e l’igiene dei luoghi di lavoro (all’estero questa è la fattispecie più frequente: 60% circa dei casi) in base all’art 9 della L.123/06.
- i reati commessi in violazione della normativa antiriciclaggio (riciclaggio, ricettazione, utilizzo di beni o denaro di provenienza illecita, mancate segnalazioni alle autorità)
Il decreto, come aveva del resto previsto la delega iniziale al governo, è diventato un contenitore con lo scopo di prevenire la commissione dei reati indicati a cui a breve saranno aggiunti:
- i reati fiscali più gravi
- i reati ambientali
- la corruzione tra privati (la delega al Governo è contenuta nella Comuni-taria 2007 approvata in via definitiva dalla Camera il 19/02/08)
- tutti i reati colposi che comunque portano un vantaggio all’ente
Tali integrazioni non appaiono eludibili in quanto vanno a rispondere a precise richieste della normativa europea.
Il D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231 ha introdotto nel nostro ordinamento giuridico il principio della responsabilità delle persone giuridiche in materia penale, stralciando la consolidata massima di diritto sostanziale “societas delinquere non potest”.
Il provvedimento ha portata di assoluta novità, in quanto ha configurato a carico dell’ente una peculiare forma di responsabilità per illeciti amministrativi scaturenti da reati dolosi o colposi commessi:
- da soggetti collocati in ruoli apicali nell’azienda
- da semplici dipendenti o collaboratori di qualunque natura dei cui effetti abbia beneficiato l’azienda medesima.
Gli enti interessati dalla nuova disciplina sono in generale tutti gli enti dotati di personalità giuridica, nonché le società e associazioni, anche se prive di tale carattere.
Il dato rilevante, a tale riguardo, è rappresentato dal fatto che l’accertamento dell’illecito amministrativo dell’ente e l’applicazione delle relative sanzioni sono attribuite al Giudice Penale ed il relativo procedimento è conformato alla disciplina del codice di rito (l’azienda viene iscritta nel registro degli indagati).
Innovativo appare anche il sistema sanzionatorio approntato, il quale non si limita a prevedere sanzioni economiche:
- Sanzioni pecuniarie da 25.800 a 1.549.000 euro
- Confisca dell’illecito guadagno ma pone anche vere e proprie sanzioni di natura interdittiva,
- revoca di autorizzazioni, licenze, concessioni
- divieto di contrattare con la P.A.
- interdizione dall’esercizio della attività
- l'esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di quelli già concessi;
- il divieto di pubblicizzare beni o servizi.
La pericolosità della norma sta anche nel fatto che le sanzioni, in particolare quelle interdittive e la confisca possono essere irrogate dal GIP in via cautelare prima di giungere al giudizio, immediatamente: si rischia quindi di avere il blocco della attività fino ad un anno per poi essere assolti in tribunale.
Nel contempo, l’aspetto punitivo è, per così dire, mitigato dalla previsione di particolari meccanismi che comportano l’esonero da responsabilità per il soggetto giuridico, incentrati sull’adozione di determinati Modelli di Organizzazione e Gestione Aziendale capaci di schermare l’ente da sempre possibili reati perpetrati al suo interno.
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