La responsabilità delle imprese, sostanzialmente assimilabile a quella penale, è evitabile unicamente se le stesse hanno adottato preventivamente dei Modelli Organizzativi e Gestionali idonei a prevenire la commissione di reati da parte dei propri rappresentanti e/o dipendenti, escludendo per questo la propria responsabilità (attività di Risk Assessment e Risk Management).
Come detto, l’unica strada che l’impresa può percorrere per evitare la condanna è dimostrare al Giudice la mancanza di una “colpa organizzativa” (complicità), ovvero: che il reato è stato commesso dal dipendente o dall’amministratore infedeli nonostante la società avesse adottato un’idonea attività preventiva, conformandosi a codici di organizzazione aziendale e controllo del comportamento, finalizzati ad evitare la commissione di reati.
L’azienda, in altre parole, ha l’onere di provare che le persone dell’amministratore o del dipendente hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i Modelli di Organizzazione e di Gestione implementati dall’impresa stessa e non vi è stato omesso od insufficiente controllo da parte dell’organismo che ha il compito di vigilare sul funzionamento dei modelli .
In tal senso, il legislatore ha precisato che le aziende possano redigere modelli di codici di comportamento in base ai quali adottare i Modelli di Organizzazione e di Gestione.
Questi ultimi – è evidente –fornirebbero all’impresa adeguate garanzie sulla valutazione di conformità ai requisiti di legge, che verrebbe effettuata dal Giudice Penale per accertare la responsabilità dell’azienda.

Sintesi delle caratteristiche dei componenti del Modello di Organizzazione e Gestione

A. Codice Etico: Il codice di comportamento viene redatto in relazione alle specifiche caratteristiche dell’ente, con eventuale riferimento al codice elaborato dalle associazioni rappresentative di categoria
Il codice di comportamento afferma i principi etici minimi relativi al D.Lgs. 231/01 cui l’ente e i suoi collaboratori devono attenersi, integrati eventualmente con i principi etici propri dell’Ente:

• rispetto di leggi e regolamenti che vigono in tutti i Paesi ove l’ente opera
• legittimità, coerenza e congruità, registrazione e verificabilità di ogni operazione dell’ente
• principi base relativamente ai rapporti con gli interlocutori dell’ente: Pubblica Amministrazione, pubblici dipendenti e, nel caso di enti concessionari di pubblico servizio, interlocutori commerciali privati. (Occorre qui specificare che alcuni comportamenti rientranti nella normale prassi commerciale possono essere ritenuti inaccettabili, quando non addirittura in aperta violazione di legge e/o regolamenti, se tenuti nei confronti di dipendenti della Pubblica Amministrazione o di funzionari che agiscono per conto della Pubblica Amministrazione)
• tutela dell’ente, mediante le opportune azioni, anche di carattere disciplinare
• i principi e criteri fondamentali in base ai quali vengono prese le decisioni, di ogni tipo e ad ogni livello, in materia di salute e sicurezza sul lavoro

B. Modello Organizzativo: Il Modello Organizzativo in senso stretto è un documento, formato sulla realtà specifica dell’Ente, nel quale si ha:

• riaffermazione di principi etici di comportamento (codice etico)
• definizione di ruoli e responsabilità di ogni soggetto operante nelle aree a rischio e dotato di poteri decisionali
• definizione delle procedure generali di:
• formazione e attuazione delle decisioni
• gestione delle risorse finanziarie
• informazione degli organi di controllo

Allegate alle procedure generali si sviluppano delle procedure specifiche le quali prevedono che:

• tutte le azioni e le operazioni critiche dell’ente devono avere una registrazione adeguata alla sua rischiosità e deve essere possibile la verifica del processo di decisione, autorizzazione e di svolgimento
• per ogni operazione critica vi deve essere un adeguato supporto documentale al fine di poter procedere, in ogni momento, all’effettuazione di controlli che attestino le caratteristiche e le motivazioni dell’operazione ed individuino chi ha autorizzato, effettuato, registrato, verificato l’operazione stessa.
• ogni dipendente, consulente, fornitore, cliente dell’ente deve impegnarsi al rispetto di leggi e regolamenti vigenti nei paesi in cui l’ente opera: l’ente non inizierà o proseguirà nessun rapporto con chi non intenda allinearsi a questo principio
• i collaboratori devono essere a conoscenza delle leggi e dei comportamenti conseguenti; se esistono dei dubbi su come procedere l’ente deve informare adeguatamente i collaboratori.
• l’ente dovrà assicurare un adeguato programma di formazione e sensibilizzazione continua sulle problematiche attinenti al codice etico.
• quant’altro necessario in base alla natura specifica dell’Ente per attuare un corretto sistema di risk management riferito ai reati presupposto individuati dalla norma

C. Sistema Disciplinare: Un punto qualificante nella costruzione del modello è costituito dalla previsione di un adeguato sistema sanzionatorio per la violazione delle norme del codice etico, nonché delle procedure previste dal modello.
Simili violazioni ledono infatti il rapporto di fiducia instaurato con l’ente e devono di conseguenza comportare azioni disciplinari, a prescindere dall’eventuale instaurazione di un giudizio penale nei casi in cui il comportamento costituisca reato.

D. Organismo di Vigilanza:  L’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 prevede che l’ente possa essere esonerato dalla responsabilità conseguente alla commissione dei reati indicati se l’organo dirigente ha,fra l’altro:

• adottato modelli di organizzazione, gestione e controllo idonei a prevenire i reati considerati;
• affidato il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del modello e di curarne l’aggiornamento ad un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo (di seguito l’OdV).

L’Odv deve essere caratterizzato da:

• Autonomia ed indipendenza dei suoi componenti
• Professionalità dei suoi componenti
• Continuità di azione

Tali caratteristiche sono individuate nel Regolamento Generale dell’Organismo di Vigilanza.
Sinteticamente il Regolamento prevede che   ciascuno dei soggetti chiamati ad assumere l'incarico dell'Organismo deve essere dotato di un livello di professionalità e competenze tali da poter assolvere in modo adeguato ai propri compiti, ed in particolare:

• conoscenza dell'organizzazione e dei principali processi aziendali tipici del settore in cui opera la Società;
• conoscenza giuridiche tali da consentire l'identificazione delle fattispecie suscettibili di configurare ipotesi di reato;
• capacita di individuazione e valutazione degli impatti, discendenti dal contesto normativo di riferimento, sulla realtà aziendale;
• conoscenza dei principi e delle tecniche proprie di auditing.

Inoltre, ciascuno dei soggetti chiamati ad assumere l'incarico dell'Organismo deve:

• essere dotato di un profilo etico di indiscutibile valore;
• possedere oggettive credenziali di competenza sulla base delle quali poter dimostrare, anche verso l'esterno, il reale possesso delle qualità sopra descritte.

Ciascuno dei soggetti chiamati individualmente ad assumere l'incarico di componente dell'Organismo deve rispondere ad opportuni requisiti di onorabilità, in modo che l'imparzialità di giudizio, l'autorevolezza e l'eticità della propria condotta non siano pregiudicati.
Per garantire la terzietà e l'onorabilità di ciascuno dei soggetti chiamati ad assumere l'incarico dell'Organismo e del personale professionale dedicato all'attività dello stesso, è necessario che questi:

• non siano membri esecutivi degli organi di gestione e amministrazione della società;
• non siano legati alla società e/o alle società dalla stessa controllate o ad essa collegate da un rapporto continuativo di prestazione d'opera retribuita (resta escluso da tale prerogativa il membro individuato nella funzione di Internal Audit, nonché le attività del componente del Collegio Sindacale come membro di tale Organo e quelle del membro esterno per il normale esercizio delle proprie attività professionali - mandati alla lite, pareri ecc. -, sempre che queste non assumano carattere continuativo);
• non si trovino in conflitto di interesse, anche potenziale, con la società, non abbiano prestato fideiussione o altre forme di garanzia in favore della società o di uno degli amministratori esecutivi (o del coniuge) ovvero abbiano con questi ultimi rapporti - estranei all'incarico conferito - di credito o debito;
• non siano interdetti, inabilitati o falliti;
• non siano stati condannati per aver commesso uno dei reati previsti dal D. Lgs. n. 231 e successive modi fiche;
• non siano condannati a pena che comporta l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici ovvero l'interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese.

L’Organismo deve essere dotato di adeguati poteri di controllo e verifica definiti dal Consiglio di Amministrazione e riportati all’interno del Regolamento Generale